“一带一路”背景下涉港澳民商事审判若干问题探讨

发布时间:2016-11-29 | 来源:本站 | 作者:原创 | 浏览数:29944 次

 

“一带一路”背景下涉港澳民商事审判若干问题探讨

 

 (作者:民四庭 卫书平)

    “一带一路”作为我国发展新型国际合作的一种探索,其建设法治化的必要性已基本达成共识。“一带一路”的法治化建设首先要求国际合作的法治化——构建并实施一个用以建立和维持国际合作的法律保障机制。另一方面,国际合作中产生的纠纷,需要有效的纠纷解决机制予以定纷止争,以维持国际合作。港澳地区是我国实施“一带一路”战略的桥头堡,与我国内地合作中产生了大量民商事纠纷,部分纠纷也通过司法程序能得到有效解决,但在审理涉港澳民商事案件中,由于区域规范不同等原因,仍产生了各种问题。本文以惠州市法院审理涉港澳民商事纠纷案件为范本,剖析审判实践中反映比较集中且又难于解决的问题,并提出建议,以促进我市国际化、法治化营商环境建设。

一、惠州市两级法院审理涉港澳民商事案件的基本情况

(一)统一归口管理

    目前,惠州市中院,惠城区、惠阳区、博罗县以及大亚湾经济技术开发区基层法院具有涉外民商事案件的管辖权,龙门县和惠东县基层院没有涉外民商事案件审判权。2012年,我市中院推行涉外民商事案件归口审理改革,规定涉外(含涉港澳台)案件统一归口涉外商事审判庭,也即涉外案件专属民事审判第四庭审理。涉外民商事案件归口民四庭审理后,严格了涉外案件的审理程序,保证了审判质量,推进了涉外审判“精品战略”的实施,取得了良好效果。

     (二)案由类型繁多

    纵观惠州市两级法院已审理终结及正在审理的涉外民商事案件,其案由类型囊括了普通民事案件的多数,具体类型:1、涉外婚姻家庭纠纷; 2、涉外继承纠纷;3、涉外不动产纠纷;4、涉外合同和侵权纠纷;5、涉外证券、期货、票据、公司、股权纠纷;6、涉外信用证纠纷;7、审查申请撤销、承认和强制执行国际仲裁裁决、外国法院判决的案件;8、申请承认(认可)和执行外国(港澳台)仲裁裁决的案件;9、涉外劳动争议纠纷;10、涉外知识产权纠纷。

    (三)案件数量渐涨

    由于惠州市与港澳地区距离较近,我市法院受理并审结了大量的涉港澳的民商事案件,其中涉港案件占据大头。详见下表:

2014—2016年6月惠州市两级法院受理一审涉外(港澳台)民商事案件情况

 

年度

新收

结案

 

2014年

 

493

 

453

424

2

39

28

393

 

34

26

 

2015年

 

626

 

571

526

9

63

28

478

9

55

29

 

2016年1—6月

 

288

 

233

250

3

26

9

208

2

15

8

 

合计

 

1407

 

1257

776

12

89

37

686

11

70

37

 

 

2014—2016年6月惠州市中院受理二审涉外(港澳台)民商事案件情况

 

年度

新收

结案

 

2014年

 

101

 

111

81

 

12

8

86

 

11

14

 

2015年

 

77

 

76

62

2

6

7

60

2

7

7

 

2016年1—6月

 

42

 

32

36

 

4

2

27

 

3

2

 

合计

 

220

 

219

98

2

10

9

87

2

10

9

 

 

    二、涉港澳民商事审判实务难点问题剖析

    (一)关于平行诉讼的问题

平行诉讼,指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上国家的法院进行诉讼的现象,它是以平行管辖为基础而产生的。平行诉讼固然可以使一方当事人获得更多地诉讼机会,但其也容易造成司法资源的浪费、重复,由此导致司法不公正现象等,且给国际司法协助,尤其是判决的承认与执行带来许多难题。

具体到涉港澳民商事案件中,平行诉讼的具体情形为:当事人一方在港澳法院起诉或获得判决后,又在内地法院重复起诉,或者对方当事人在内地法院提起对抗诉讼,或者同一方当事人或对方在内地法院提起关联诉讼[①]。由于内地法院与港澳法院在管辖权积极冲突方面没有建立起任何协调机制,理论上有可能导致内地法院作出的判决与港澳法院就同一争议作出的判决存在实质上的冲突,使判决很难得到对方的承认与执行,最终影响争议的解决。

对这一问题,我市法院在司法实践中探索出了一条处理涉港澳的平行诉讼的途径,以避免判决上的实质冲突。虽然港澳地区法院享有终审权,但是,既然同属一个主权国家之下,各地的管辖利益始终有别于国家之间发生的民商事案件中行使管辖权所体现的国家利益,从国家整体利益出发,内地法院可以发挥表率作用,率先作出让步,对同一当事人在港澳地区起诉之后又就同一纠纷再在内地起诉的,不予受理。若港澳地区法院受理案件在前,裁定中止诉讼,待港澳地区法院的判决生效后,再恢复审理;港澳地区法院判决生效后,虽然没有内地法院和港澳地区法院判决承认的制度安排,但可以将港澳地区法院判决作为一个事实来看,只要该判决经过认证程序转递的,经过质证后,采信该判决书的事实,做出判决。内地法院受理案件在前,审理过程中,明确释明当事人到底选择那个法院进行诉讼,若当事人双方能达成一致明确选定内地法院的,告知当事人应当在港澳地区法院撤诉后再审理,选择港澳地区法院的,则在内地法院撤诉;达不成一致意见的,可以适用不方便管辖原则驳回起诉。不能适用该原则驳回起诉的,区分该判决在内地还是在港澳地区执行,若在内地法院执行,告知当事人内地法院和港澳地区法院没有判决承认、执行的制度安排,即使港澳地区法院与内地法院判决冲突,执行内地法院判决,当事人权衡利弊后,一般会接受内地法院管辖;在港澳地区执行,同样予以释明,当事人坚持选择内地法院的,可以适用不方便管辖原则驳回起诉。通过这种司法实践,我市法院在一定程度上避免了涉港澳地区平行诉讼理论上可能产生冲突的问题,切实保护了当事人的合法权益。

(二)不方便管辖原则的适用问题

最高人民法院于2005年印发了《第二次全国涉案商事海事审判工作会议纪要》,第11条规定:我国法院在审理涉外商事纠纷过程中,如发现案件存在不方便管辖的因素,可以各具“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。“不方便法院原则”的适用应符合下列条件:(1)被告提出适用“不方便法院原则”的请求,或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”;(2)受理案件的我国法院对案件有管辖权;(3)当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议;(4)案件不属于我国法院专属管辖案件的范围;(5)案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益;(6)案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律,我国法院若受理案件在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难;(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件的更方便。

依据该纪要,不方便法院管辖原则在具体司法实践中较难适用。毋庸置疑,对于涉外的案件应当严格适用该纪要的规定,以维护我国的司法主权,保证内地当事人的权益。但是对于涉港澳的案件,同一主权之下,三地区的利益需要均等保护。广义理解,港澳地区的居民都是“我国公民、法人或者其他组织”,因此,我们认为,纪要规定“案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益”不应适用于港澳地区,不能以当事人是内地公民、法人或者其他组织为由不适用“不方便法院管辖原则”,应当考虑涉港澳的民商事案件是否在港澳地区执行为条件适用“不方便法院管辖原则”,即在港澳地区执行的,内地法院可以适用该原则驳回起诉。

(三)涉港澳民商事案件法律查明问题

我国现行有关外国法查明的法律规定主要是《涉外民事关系法律适用法》第10条“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律”,以及《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第17条“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定,当事人应当提供外国法律,其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律”,但是上述法律规定并不能解决涉外民商事审判实践中出现的问题。

《涉外民事关系法律适用法》第10条将人民法院、仲裁机构和行政机关并列为查明机构,然而在实践中也很少有行政机关主动查明外国法的案例。行政机关通常不是外国法查明的责任主体,而是作为外国法查明的途径之一,以咨询机关的角色协助外国法的查明和解释工作。因此,由法院进行外国法查明的观点已经被公众所认可和接受。但是《涉外民事关系法律适用法》第10条将法院、仲裁机构和行政机关并列,导致查明主体模糊,推卸责任,最终将查明职责完全落在当事人身上。

对于当事人选择适用港澳地区的法律后,如何查明相关域外法的问题,现行法律规定得很不明确。广东省通常的做法是由主张适用港澳法律的一方当事人提交专业人士出具的法律意见书,法律意见书经过各方当事人质证后,明确域外法的内容。对一方当事人提交的法律意见书,若对方当事人不表示反对的,或虽反对但提不出依据的,则采纳法律意见书的内容。[②]

这种做法确实符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法> 若干问题的解释》(一) 第十八条规定“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的,人民法院可以予以确认;当事人有异议的,由人民法院审查认定”确定的规则,但是,对于当事人有异议时,法院如何认定该异议是否有“依据”呢?

以涉港金融借贷案件为例,当事人在合同中选择适用香港法律,香港适用判例法,一方当事人向法院提交的香港律师签署公证的法律意见书,认为银行放贷的年利率超过48%可推定该宗交易属敲诈性,超过年息60%即属犯罪;当事人异议认为,内地法不超过年息24%合法,年息24-36%属于自然之债,超过36%不受法律保护,该宗交易年利率36.5%,超过了24%,不应受保护。法院是依据内地法来审查当事人的异议是否成立,还是适用香港地区的法律来审查?若依据内地法来审查,该异议成立;若依香港地区的法律来审查,香港没有成文法,异议人是否得提交另一方份香港律师签署公证的法律意见书才算“有据”。若异议人以内地法提出异议了,其不提交另一份香港律师签署公证的法律意见,是否就认定其无据呢?这方面无规定也没有先例可循,值得进一步探索。

(四)送达期限周期过长问题

香港回归后,内地与香港于1998年12月30日达成《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民事司法文书的安排》(以下简称《与香港法院的安排》),于1999年3月30日正式施行,使文书的相互送达走出了法律真空地带。2001年内地与澳门之间达成了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》(以下简称《与澳门法院的安排》)。上述两项安排较好地解决了两地相互送达司法文书的问题,但没有规定邮寄送达、向其在内地的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达及公告送达等途径。最高人民法院《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》(以下简称《送达规定》)(2009年3月16日起施行),规定邮寄送达、向其在内地的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达及公告送达等途径,方便了内地法院直接送达。但目前的情况是,涉港澳民商事案件送达的周期一般长达一、两年之久,且送达的成功率比较低,再加上三个月的公告期,严重影响了涉港澳民商事案件诉讼程序的正常进行。

以涉港商事案件为例,香港特别行政区的居民身份证无当事人的住址信息,内地法院难以邮寄送达,按照《与香港法院的安排》,内地法院需要通过高院送达,但我院通过高院专递送达的案件,基本上没有任何回复信息。案件久拖不能开庭,也无明文规定何时能公告。经分析,《送达规定》第十三条规定“上级人民法院收到下级人民法院申请转递的司法文书,应当在七个工作日内予以转递”,《与香港法院的安排》第四条规定“受委托方接到委托书后,应当及时完成送达,最迟不得超过自收到委托书之日起两个月”,鉴于广东地区距离香港较近,自惠州中院专递送达之日起六个月即公告。《送达规定》第九条规定“公告内容应当在内地和受送达人住所地公开发行的报刊上刊登,自公告之日起满三个月即视为送达”,但是对于“受送达人住所地公开发行的报刊上”公告也是缺失具体操作细节的。

(五)调查取证实施问题

《与香港法院的安排》没有规定域外调查取证的问题,给两地相互调查取证带来障碍。究其根源,在于内地和香港历来存在关于举证责任的分配与证据分类立法上存在不同之处,这给两地就相互调查取证问题进行协商带来困难。香港的审判实践认为,调查取证不属于法官和司法机关的职责范围,而属于当事人及代理律师的举证责任范围,法官在审理时只对双方当事人提供的证据作出法律上的判断。而当前内地法院的通常做法是:由当事人自行举证,并且在香港所取证据必须经过司法部委托的香港律师办理有关公证事宜。这样做的法律依据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应该履行相关的证明手续。”但在实践中,这种强制公证的做法导致诉讼程序的拖沓,增加了当事人的成本。对此,我们认为,除了证明诉讼主体资格的证据必须公证外,其他类型的证据则属于任意公证的范围,该类证据均将在庭审时经过质证程序,对于对方当事人均无异议的证据,应在开庭质证后,由人民法院决定是否需要办理公证、认证手续。

三、完善涉港澳民商事审判的几点建议

(一)建立沟通与协调的机制

目前,内地与港澳台司法高层交流日益机制化、常态化,互访不断。在周强院长就任不久,港澳终审法院两位司法首长均率团来访。尽管内地与港澳之间的司法交流日益增多,但依然仍未建立沟通联系机制。客观上讲,内地与香港、澳门之间的法律冲突、管辖权冲突以及相互提供协助等问题的实际解决并不理想,部分领域的法律依据迄今还是空白。究其原因是多方面的,有法律制度的差异,有认识的偏差,更重要的是缺少一个强有力的协调机制。如果能够建立起一个有效的沟通与研究机制,就能够大大增强彼此的信任感,减少认识上的偏差,就能够共同寻求解决的方法。从目前状况来看,可以先在一些民间学术团体之间建立这样的协调机构,再引入司法部门与行政部门的引导,通过沟通与协调,增进了解,统一认识。

(二)将涉港澳民商事审判的问题纳入到《民事诉讼法》和《涉外民事法律关系适用法》的修改之中

两部法律均没有涉及涉港澳民商事审判的问题,对涉港澳民商事审判统一视为的“涉外”审判。实质上涉港澳民商事审判具有不同于“涉外”民商事审判的特质,涉港澳民商事审判涉及解决国内的区际法律冲突问题,其目的在于促进和维护国家整体利益,实现“一带一路”的发展战略。因此,涉港澳民商事审判的立法不同于完全的“涉外”民商事审判,应将涉及涉港澳民商法律关系单独章节予以专门规定,如在管辖中规定防止平行诉讼的方式、在送达与期间中规定更为灵活的送达方式与更短的期间、在证据中规定提交证据的具体要求、在法律适用中规定查明港澳地区法律的程序、在审理程序中规定适用简易程序审理简单案件、在仲裁司法审查中规定对港澳仲裁裁决司法审查的具体程序与期限。

(三)由最高人民法院出台司法解释明确法律依据

在目前法律没有明确专门规定涉港澳民商事审判的情形下,最高人民法院应充分行使法律赋予的司法解释权。建议最高人民法院对实践中的困境进行调研,结合各地的经验做法形成调研报告,并在此基础上形成可操作性的相关司法解释,使涉港澳民商事审判不再停留于实践摸索的阶段,而是有法可依、有据可循。

(四)广东地区法院可先行先试,探索先进的经验和做法

广东地区距离港澳较近,三地的经贸、人文交流相当密切,广东地区法院应发挥地域优势,不仅要在三地的沟通和协调上探索可行机制,也要深入探索涉港澳民商事审判的经验和做法。

1、如内地法院和香港法院没有承认和执行民商事判决的安排,但对于香港法院的判决,当事人向内地法院起诉的,准许内地法院直接认可香港法院判决认定的事实。

2、在邮寄送达等方式直接送达不成的情况下,要考虑案件的性质和当事人的实际情况,从便利法院审判、保障当事人的诉讼权利、降低诉讼成本等因素出发,进一步简化司法委托送达的程序,可由省高级人民法院授权中级人民法院和基层法院与港澳法院对接,以减少委托送达转递过程中的文书流转的环节。考虑到香港法域送达程序是由当事人完成的,可以由省高院授权各级人民法院由当事人向香港的当事人实施送达。

3、不方便法院管辖原则应灵活适用,将“案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益”的条件改为涉港澳的民商事案件是否在港澳地区执行为条件适用“不方便法院管辖原则”,即在港澳地区执行的,内地法院可以适用该原则驳回起诉。

4、广东部分法官在香港或澳门地区法学院进修,取得了该地区的法学硕士或博士学历,在查明该地区的法律时,可以由其提交法律意见作为判决的依据,或者担任该案的审判人员时,允许以其专业法学知识判决。

 

 

 

 



[①] 参见郑新俭、侯向磊:“涉港澳民商事审判:问题、司法对策与展望”,载《涉港澳商事审判热点问题探析》,法律出版社2006年4月第1版。

[②] 参见叶丹:“对我国涉港澳民商事审判的分析与建议”,载《法律适用》,2008年第1期。

 

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